בבית המשפט העליון בג"צ 1595/00

בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק

בעניין שבין: סרן (מיל') דניאל בן-גבריאל

כפר בת-עין, גוש עציון

ד.נ. צפון יהודה 90913

העותר

-נגד-

1. ראש המטה הכללי

2. הפרקליט הצבאי הראשי

באמצעות פרקליטות המדינה

מרחוב צלאח א-דין 29 ירושלים

3. סמ"ר (מיל') עופר שרון

באמצעות משרד עו"ד כבירי - נבו

ע"י עו"ד גיל נבו ו/או עמרי כבירי

ו/או אורי קידר ו/או יוסף בנאי

מרחוב דיסטין 9 א', ירושלים

טל': 02-5667711 פקס': 02-5667722

E-mail: chtiron@netvision.net.il

המשיבים

תגובה משלימה מטעם המשיב מס' 3

המשיב מס' 3 (להלן: "עופר") מתכבד בזאת להגיש תגובה משלימה לבית המשפט הנכבד, לאחר שבעת מתן תגובתו הראשונית לא היה מיוצג כדבעי, ולפיכך לא תכיל בתגובתו את כל טענותיו באופן מסודר ומפורט.

א. פתח דבר

1. בתאריך 23.2.99, בגזרה המרכזית בלבנון, בסמוך לגבולה הצפוני של רצועת הביטחון, נתקל כח של סיירת צנחנים, שהיה במהלך פעילות יזומה בגזרה, במארב של חוליית חיזבאללה.

2. במהלך הקרב נהרגו שלושה קצינים: מפקד הכח - רס"ן איתן בלחסן ז"ל, קצין ההנדסה - סגן לירז טיטו ז"ל, וסגן דוד גרנית ז"ל. 5 חיילים נוספים נפצעו במהלך הלחימה.

3. במהלך הלחימה פעל עופר, כפי שיתואר בהרחבה להלן, כחלק אינטגרלי מן הכח הלוחם. עופר לחם עם נשקו עד שספג פגיעה ישירה מכדור בבריח הנשק (מקלע 'נגב') והמשיך בחילוץ פצועים תחת אש אויב עזה, תוך שהוא מוסיף להילחם באמצעות השלכת רימונים גם לאחר שנשקו הושבת.

4. עופר מתנגד לישיבת צה"ל בלבנון, והוא נתן ביטוי להשקפתו זו בכתבה שפורסמה בעיתון "הארץ" ביום 8.10.99 (להלן: "הכתבה"), בה גם תאר את תחושותיו הקשות בעת הקרב.

5. בעקבות הכתבה החל מחול שדים, ששיאו באיגרת ששלח קצין חינוך ראשי בצה"ל (להלן: "הקח"ר") לכל המפקדים בצה"ל, ואחריתו בעתירה זו.

6. העתירה מבקשת לאכוף על המשיב מס' 2 (להלן "הפצ"ר") להעמיד לדין את עופר בעבירות שאין חמורות מהן, אשר אחת מהן אף נושאת עונש מוות. זאת, הלכה למעשה, עקב דעותיו ודבריו של עופר באותה כתבה. דא עקא, שדעותיו ודבריו אלה אינם עומדים למשפט כאן, אלא מעשיו בעת הלחימה, ואליהן נכוון את עיקר דברינו.

7. בתיאור העובדות להלן, ולצורך הבנת האירוע, נפרט את מהלך הלחימה, חלק מן העובדות אף פורטו באיגרת הקח"ר, המצורפת לעתירה.

8. אם אמרנו להגיב בפירוט לעתירה, מעבר להבהרת עובדות האירוע, אין זאת אלא לאור ההכרח, שלא נצא ידי חובתנו אם לא נבהיר את עומק העוול שנעשה לעופר בעקבות הכתבה, עת הפך למשיסה בידי העסקנים, לובשי מדים ושלא במדים, אלה נועצים בבשרו את טפריהם ואלה את מקורם, קורעים נתח אחר נתח ומפנים כלפיו אצבע מאשימה - "פחדן", "בוגד", "מפקיר חבריו".

9. אם לא יצא עופר מבית משפט נכבד זה זקוף קומה, גאה על שנלחם לצד חבריו ולמענם, ויתרה מכך - על אופן לחימתו, עת השליך נפשו מנגד, כיתר חבריו - והכל למרות המלחמה הנוראה שהיוותה את תפאורת האימים לטרגדיה של אותו קרב, הרי שיחד עמו יצאו שחוחים וחפויי ראש כל אלה שהטו שכם למשימה הסיזיפית והאכזרית הזו - לבנון שמה.

ב. העובדות

הקרב

10. בליל ה-23.2.99 הכין עצמו כח סיירת צנחנים באזור הקרב, קלעת ג'בור, למערב יזום למחבלים. לאחר צעידה ממושכת בת מספר קילומטרים הגיע הכח ליעד והכין עצמו להתמקמות. לשם כך נשלחו קדימה, לסיור מקדים, מפקד הסיירת, קצין ההנדסה ועופר, אשר נשא עמו מקלע 'נגב'.

11. עופר היה בסמוך לראש הכח, תוך שהוא מחפה על רס"ן בלחסן ז"ל וסגן טיטו ז"ל, אשר ירדו, דרך נקיק צר בסלע, למשטח מסולע על מדרון השלוחה, על מנת לבדוק את שטח ההתמקמות למארב. מעט אחרי עופר היה גם סגן גרנית ז"ל. שאר הכח היה כארבעים מטרים מאחוריהם.

12. יצויין, כי עופר היה היחיד עם קשר עין לקצינים שירדו למטה, ותפקידו היה לחפות עליהם למעלה.

13. לפתע, נפתחה אש עזה מטווח של מטרים ספורים לעבר שני הקצינים, ולאחריה אף הושלכו עליהם רימונים. רס"ן בלחסן ז"ל וסגן טיטו ז"ל נהרגו במקום. עופר, ששמר כאמור על קשר עין עמם, הבין מייד כי מכת האש הראשונה הייתה קטלנית. עוד הבחין עופר, כי האש הגיעה מצד ימין של המדרון המוסתר. ככל הנראה מאזור נמוך יותר מן המשטח שעליו שהו הקצינים. מאוחר יותר אכן הסתבר כי במקום הייתה מעין מערה או מדרגת סלע, מתחת למשטח המסולע ומצד ימין לו, ומשם ירו המחבלים על הכח.

14. עופר החל מיד לירות לעבר מקור האש. בשל העובדה שהוא היה היחיד עם קשר עין לאירוע, הוא ידע טוב מאחרים מאיזה כיוון ירו המחבלים והיכן הם מצויים ככל הנראה.

15. אם הישמע היריות והפיצוצים, רץ סגן גרנית ז"ל למטה, דרך הנקיק, כשהוא צועק: "איתן, איתן" (שמו של מפקד הסיירת). מיד נפתחה לעברו אש והוא החל להשיב אש לכיוון שממנו נורתה עליו.

16. לאחר מספר שניות צעק סגן גרנית ז"ל לעופר, "בוא למטה", ועופר השיב לו: אני מחפה מלמעלה". סגן גרנית ז"ל צעק בחזרה: "בסדר".

17. לא ניתן להפריז בחשיבות העובדה, כי בשלב זה תמונת הקרב הבהירה ביותר הייתה בראשו של עופר. הוא זה שידע את מיקומם (המשוערת לפחות) של המחבלים, והוא זה שראה את שני הקצינים הראשונים נפגעים מאש ישירה. כתוצאה מכך הוא הגיע למסקנה, כי לא יביא כל תועלת בירידתו למטה, חשוף מול אש המחבלים, כאשר הוא יכול לחפות מלמעלה, בביטחון יחסי וביעלות גדולה בהרבה.

18. חלף עוד זמן מעט (הערכת הזמנים היא כמעט בלתי אפשרית במסיבות אלו), והכח שהיה מרוחק עשרות מטרים מאחורי ההתרחשויות, הגיע לעופר. עופר כיוון אותם למטה, וירד איתם. חיילים נוספים נותרו למעלה, וזאת בשל אי-היכולת לנוע בחופשיות בנקיק הסלע המוביל למטה, כמו גם בשל ההיקף המצומצם של זירת הלחימה בפועל. חייל בודד היה יכול לעבור דרך הנקיק בכל פעם - למעלה ולמטה.

19. עופר חש, בשלב זה, כי עליו לרדת למטה מטעם כפול - האחר, הוא כבר לא היה בטוח ביעילות החיפוי מלמעלה (שהרי ירי המחבלים לא פסק) ורצה על כן לשפר את עמדת הירי; השני, כדבריו, "הכח התנקז למטה", כלומר הנטייה הטבעית, של החיילים שלא היו בתמונת הקרב המלאה, הייתה להתקרב למוקד הקרב על מנת להגיע להכרעה.

20. עופר מתאר כי במהלך הקרב החל מתעורר בקרבו תסכול עז, עת הזדעזע לראות את מפקדיו וחבריו נהרגים מול עיניו במה שכינה לאחר מכן "מלחמה דבילית".

21. הערכת המצב של עופר, שהיה כאמור היחיד עם קשר עין לקצינים שירדו ראשונים, הייתה, בעת שסגן גרנית ז"ל קרא לו לרדת, כי התועלת הצפויה מירידתו הייתה, אם בכלל, שולית ביותר. זאת, מאחר שהמשטח המסולע ומיקומם המשוער של המחבלים לא איפשרו הסתערות אמיתית, אלא רק גישה מוגבלת למקום שממנו לא ניתן היה כלל לפגוע במחבלים.

22. כמי שראה איפוא את תמונת הקרב במלואה הבין עופר כי הדבר הנכון לעשותו, באותו שלב, היה להישאר למעלה ולנסות לירות על המחבלים משם; וכך עשה, והוא אף הודיע על כך לסגן גרנית ז"ל. עם זאת, משהבחין כי ירי זה אינו יעיל, ובנוסף לכך החלו להגיע למקום חיילים מהכח שהמתין מאחור, כיוון אותם עופר למטה וירד עימם.

23. זמן קצר לאחר שעופר ירד עם חיילים נוספים למטה, למשטח המסולע, נפגע נשקו מכדור. יש לציין כי הנשק נפגע בבריח, כך שאילולא פגע הכדור בנשק, הוא היה כנראה פוגע ישירות בגופו של עופר, באזור החזה או הבטן.

24. עופר, שלא הצליח לפתע לתפעל את נשקו, ומפאת החשיכה והמולת הקרב כלל לא ידע כי הבריח נפגע, ניסה להמשיך ולירות. משלא עלה הדבר בידו, טיפס למעלה חזרה כדי לנסות ולפתור את הבעיה. בשלב זה סבר עופר כי בנשקו יש מעצור כלשהו, וכי ביכולתו לתקנו ולרדת חזרה להמשך הלחימה.

25. בזמן שהיה שוב למעלה, בעודו מנסה לתפעל את נשקו, ניצל עופר את תמונת הקרב העדיפה שלו על מנת להשליך רימונים לכיוון המחבלים. הוא אף לקח רימונים מחיילים אחרים שהיו בסביבתו ואשר לא ירדו למטה, והשליך גם רימונים אלה לכיוון המחבלים.

26. משלא הצליח לתפעל את הנשק ירד עופר שוב למטה, לא חמוש ותחת אש כבדה. בהגיעו לשם ראה כי חבריו החלו את פינוי הפצועים וההרוגים, והוא סייע להם בכך.

27. כאן המקום לציין, כי בשלב מסוים של הקרב עלה סגן גרנית ז"ל למעלה, לתדרך את סגן מפקד הכח, שהפך להיות מפקד הכח עם הפגיעה ברס"ן בלחסן ז"ל. לאחר שסיים את התדריך, חזר סגן גרנית ז"ל למטה והמשיך להילחם. היה זה רק אז שסגן גרנית ז"ל נפגע מאש המחבלים, ועופר שהיה קרוב אליו וסבר כי הוא עדיין בחיים, החל לחלץ אותו ולמשוך אותו למעלה, אל רופא הכח שהמתין מאחור.

28. הקרב ארך זמן רב יחסית (כאמור, הערכת הזמנים היא כמעט בלתי אפשרית במסיבות אלו), ובסופו נסוגו המחבלים, כנראה לאורך המדרון שהיה מוגן מאש הכח. איש מהמחבלים לא נהרג, ככל הנראה בשל מסתור הסלעים שהגן עליהם ובשל תוואי השטח.

29. לאחר הקרב נמשך פינוי הפצועים וההרוגים ונאספו כלי הנשק שנותרו בשטח, לרבות המקלע של עופר. רק בדיעבד הסתבר, כי הנשק הושבת כתוצאה מפגיעת קליע בבריח המקלע.

30. בעקבות הקרב נערך תחקיר, וממצאיו מונחים בפני בית המשפט הנכבד. כל המוסיף בעניין זה - גורע.

אחרי הקרב

31. הקרב בקלעת ג'בור, כטיבם של קרבות, הותיר צלקת עמוקה בנפשו של עופר.

32. אך, בצד השכול והאימה, התגברה בתודעתו של עופר, בעקבות הקרב, ההכרה לפיה הישארות צה"ל בלבנון היא איוולת חסרת טעם, אשר חיילים, חברים לצוות ולחטיבה, נהרגו ונהרגים בגללה.

33. אין לדעת כיצד ננסכו זו בזו הטראומה האישית של עופר עם הטראומה הלאומית, אך השיקוי שנולד מהן הרעיל את נפשו של עופר, ולא נתן לו מנוח.

34. אין ספק, כי התסכול על המלחמה, התסכול על האבדן הנורא,

35. רבים כל כך, שהיו בתופת הקרב ויצאו בחיים, חשים כאילו עליהם להצטדק כביכול כלפי אלה שנפלו ולכפר על כך שנשארו בחיים. המארג העדין של שותפות הגורל, המאפיינת יחידות לוחמות, נפרם במצבים אלה ומותיר את הלוחם לבדו, מנסה בנבכי נפשו להקנות משמעות למאורעות שהם, מטיבם, קשים להסבר.

36. כך, אכול רגשי אשמה על דבר שלא עשה, מתוסכל, חבול ומבולבל, ביקש עופר לשוחח עם מפקד החטיבה, ופרס בפניו את רשמיו ותחושותיו.

37. בקצרה נאמר, כי הדברים ששמע מהמח"ט היו אמורים לעזור לעופר להשתקם. המח"ט לא השתכנע ממפגן ההלקאה העצמית, אלא סבר כי עופר פעל כשורה, וכי עליו לשוב לכח הלוחם מיידית. כאמור, הדברים נתמכו גם בתחקיר המבצעי.

38. עופר החל להתאמן שוב, אך נפצע, ומשהחלים, עבר להדרכה במסגרת הסיירת.

39. כאשר השתחרר עופר מצה"ל, עדיין שרוי תחת מועקת הקרב הנורא, הוא החליט לעשות כל שביכולתו על מנת להביא ליציאה מלבנון.

40. עופר הניח, כי סיפורו האישי יוכל להיות הפרוזדור, אשר דרכו יכניס את אמירתו המיוחדת לטרקלין השיח הציבורי. בתמימותו, לא צפה עופר (בסך הכל בחור צעיר בן 21), כי דווקא את השליח יקומו להרוג.

41. הראיון עם עופר בעיתון "הארץ", אשר, כדרכם של עיתונים, העדיף למכור סיפור פשטני על כשלון אישי-מבצעי, כביכול על רקע פוליטי ("וידוי של לוחם הסיירת המצטיין שכשל ברגע האמת" - קראה כותרת המוסף), תחת אשר לחקור היטב לתוך נפשו המסוכסכת והמיוסרת של בחור צעיר ששרד את הקרב (תרתי משמע) הקשה בחייו.

42. איגרת הקח"ר, ועתירה זו, ניזונו מן הכתבה, וקראו בה את אשר ביקשו לקרוא. דא עקא, שלא הבינו כנראה כי מדובר בזעקת שבר של חייל, שאיבד את מפקדיו וחבריו בקרב עקוב מדם ואשר נפשו עודנה מתייסרת ממה שקרה שם, וכפועל יוצא מכך ביקש להעביר לציבור מסר של יציאה מלבנון, תוך שהוא עושה את הזעזוע הפרטי שלו לנחלת הכלל, באמצעות דברים שיש בהם כדי לזעזע.

אחרי המלחמה?

43. כידוע, סגת לבנון נמשכת, ואין כמעט שבוע ללא הרוגים ופצועים מקרב בנינו. אלפי אנשים יושבים בבתיהם בחרדה, מדי יום ומדי לילה, מתפללים לשלום יקיריהם.

44. מדינת ישראל, היום, אוחזת בעמדה קרובה עד מאוד לזו של עופר, וכבר הצהירה רשמית על החלטתה לצאת מלבנון בחודשים הקרובים. רבים מאוד, ועופר בתוכם, עשו כל שביכולתם כדי לקדם עמדה זו. מקצתם, ועופר בתוכם, שילמו ומשלמים מחיר אישי כבד על התמהמהותה של ההחלטה.

45. עתה עם שוך הקרבות, כמקווה, שומה עלינו לצמצם ככל האפשר את הנזק הנורא. עלינו לתמוך בכל דרך באלו שיצאו פגועים בנפשם הרכה, כשם שאנו תומכים באלו שנפצעו בגופם. לא עת להטחת האשמות, אלא להבנה וחמלה כלפי אותם צעירים, אשר נשלחו בשמנו לגרוע מכל.

ג. הטענות המשפטיות

46. הטענות המשפטיות נחלקות לשני ראשים:

האחד - מדוע אין מקום להתערבות בית משפט נכבד זה בהחלטת הפצ"ר שלא להעמיד את עופר לדין (הפן "המשפטי" גרידא).

השני - מדוע אין להסתפק בהחלטה הדוחה את העתירה, אלא ראוי, לאור העוול העצום שנגרם לעופר (בין היתר ע"י קצין חינוך ראשי), להדגיש את חפותו המוחלטת ולהביע שאת נפש על מה שמנסים לחולל לו (הפן "הציבורי").

הפן "המשפטי"

47. על מנת שבית משפט נכבד זה יתערב בשיקול דעתו של הפצ"ר, על העותר ללכת דרך ארוכה. ההלכה בעניין זה מבוררת ברור היטב מזה שנים, ועיקרה:

"כפי שנקבע לא אחת, בית משפט אינו ממיר את שיקול דעת היועץ המשפטי לממשלה בשיקול דעתו שלו. אין בית המשפט פועל כ"יועץ משפטי על", לפיכך לא יתערב בית המשפט בהחלטתו של היועץ המשפטי לממשלה, רק מכיוון שהוא היה מחליט אחרת. אך בית המשפט יתערב בהחלטתו של היועץ המשפטי אם זו לוקה בחוסר סבירות קיצוני או בעיוות מהות"

ברוח דומה פסק בית משפט זה כאשר באו בפניו עתירות כנגד הפרקליט הצבאי הראשי, אשר לטענת העותרים לא פעל כהלכה במסגרת סמכותו להחליט על העמדה לדין של פלוני בפני בית דין צבא."

בג"צ 6009/94 שפרן ואח' נ' התובע הצבאי הראשי ואח', פ"ד מח(5) 573, 577.

48. האם פעל הפצ"ר בחוסר סבירות קיצוני במקרה שלפנינו? האם סבלה דרך פעולתו עיוות מהותי? - אין דבר רחוק יותר מן האמת. נאמר רק זאת: לו היה מחליט הפצ"ר להעמיד את עופר לדין, הייתה החלטה זו כה בלתי סבירה עד ששומה היה על בית משפט נכבד זה להפוך אותה על פיה.

49. בפני הפצ"ר עמד, כך יש להניח, התחקיר המבצעי, אשר אינו מטיל כל דופי בפעולתו של עופר. יתר על כן, עדויות חבריו לקרב של עופר אינן מניחות כל תשתית עובדתית לאשמה פלילית, ואף לא לליקוי מבצעי-מקצועי.

50. בית משפט נכבד זה לא התערב בהחלטות הפצ"ר במקרים בהם הייתה אשמה ברורה וננקטו הליכים משמעתיים, אך הוחלט שלא לפעול במישור הפלילי; בית משפט נכבד זה נמנע מלהתערב במקרים בהם ההאשמה לא הייתה ברורה וננקטו הליכים פיקודיים בלבד; בית משפט נכבד זה נמנע מלהתערב כאשר הפצ"ר הפעיל שיקולים רחבים וכלליים לגבי מדיניות העמדה לדין בגין אירועים שהתרחשו בזמן לחימה.

51. מן הראוי להדגיש כי כנגד עופר לא ננקטו כל הליכים, לא רק פליליים. הדעת נותנת, כי לו היה בטענות העותר קצה קצהו של דבר אמת, היה עופר ניצב בפני הליכים פיקודיים ואף משמעתיים. משלא כך הדבר, אין זאת אלא שלא היה כל דופי במעשיו.

וראה

l בג"צ 6009/94 שפרן ואח' נ' התובע הצבאי הראשי ואח', פ"ד מח(5) 573.

l בג"צ 442/87 עמרם שאול נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד מב(2) 749.

l בג"צ 4537/96 מסעוד שושן נ' הרמטכ"ל ואח', פ"ד נ(4) 416.

l בג"צ 4550/94 נסים אישח נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד מט(5) 859.

הפן "הציבורי"

52. יסודה של עתירה זו בויכוח ציבורי, ואנו סבורים כי המקום הנכון והראוי לדון בה ולבררה אינו בפני בית משפט נכבד זה כי אם בזירת הדיון הציבורי.

53. הנה כי כן, העתירה, המחזיקה שני עמודים ואשר כלל אינה מפרטת את הנימוקים העומדים ביסודה, תומכת - לאור הסעדים המתבקשים בה - בעמדה שלפיה יש לעקור מן השורש תופעות של אי-הסכמה בקרב הכח הלוחם לנחיצותן של המשימות אליהן הוא נשלח.

54. על כך נקדים ונאמר, ואף נדגיש, כי התופעה האמורה כלל אינה רלוונטית למקרה קא עסקינן. זאת, באשר גם אם מבקש העותר להעלות את התופעה לזירה הדיון הציבורי, בוודאי שאין לעשות כך על גבו של חייל שלחם בקרב כה קשה ואשר תפקודו באותו קרב נבחן ע"י הדרגים המבצעיים המקצועיים ביותר ונמצא כי לא היה בו כל דופי.

רוצה לומר: כי אם עופר דגל, ועודנו דוגל, בעמדה שלפיה על מדינת ישראל לצאת מלבנון, לא פגע הדבר כהוא זה בתפקודו בקרב, כפי שהובהר לעיל. ממילא לא עתירה זו, על הסעדים המתבקשים בה, היא הדרך להיפרע מעופר על דעותיו, למרות האופן (שמניעיו הוסברו לעיל) אשר בו הובעו בכתבה דנא.

55. אולם יתירה מכך, דומה כי אילו היה בכוחו של העותר להעמיד אל הקיר את "אויבי העם" - לשיטתו שלו, כמובן - לא היה עומד עופר לבד בשורה. יחד עמו היו עומדות, ככל הנראה, לפחות ארבע אמהות, כדברי הקח"ר תא"ל אלעזר שטרן, באיגרתו למפקדים, המצורפת לעתירה.

"אולי בעצם כולם פוחדים... שהרי כל אחד בסופו של דבר פוחד. כל אחד ואחד נדרש להתגבר על הפחד - זה מבחן אמיתי ללוחם. ויש כאלה שיאמרו, סתם פחדן שעוטף את פחדנותו ומתרץ אותה בבניית מחילות שקירותיהם (כך במקור - א.ק., ג.נ.) אידיאולוגיה של אי-צדקת הדרך, או אידיאולוגיה של "מלחמה דבילית". מחילות עמוקות כל כך שגם כאשר חבר נופל וחבר אחר קורא לעזרה - אתה במחילה שלך. מחילות שאולי בנו אותן שלושה אבות או ארבע אמהות ואתה רק העמקת אותן וטייחת. ואולי גם ניסית להרחיבן על מנת שלא תיכנס אליהן לבד". (ההדגשה הוספה - א.ק, ג.נ.)

56. יש לזכור, כי בין אותן "ארבע אמהות" ישנן כאלה ששכלו את בניהם במלחמה הנוראה הזו. גם הן עמדו מאחורי עופר וחיזקו את ידיו מול ההתקפה המרושעת עליו, מתוך הבנה כי דעותיו ופעולותיו לא פגעו חלילה בניהול הקרב, ולא הייתה להן כל השפעה על מות הלוחמים שנהרגו (ונחזור ונדגיש: רס"ן בלחסן ז"ל וסגן טיטו ז"ל נהרגו ממכת האש הראשונה; סגן גרנית ז"ל נהרג לקראת סוף הקרב, הרבה אחרי שנשקו של עופר הושבת, ולאחר שסגן גרנית ז"ל עלה כדי לתדרך סגן מפקד הכח וירד בחזרה למטה. עופר עצמו לחם למטה, בקו האש הקדמי, יחד עם חבריו, ואף היה נפצע קשה לולא חסם בריח נשקו את פגיעת הכדור בחזהו, והמשיך להילחם עם רימונים ולפנות פצועים תחת אש).

57. אכן, בעיניו של עופר עדיפה הבנתן של ארבע אמהות, כי קרבות יש לנהל עם מינימום נפגעים, על הבנתם של העותר ושל הקח"ר, כי הסתערות אל מול האש היא חזות הכל. הנה כי כן, קרבות אינם עניין "גברי" או "לא גברי", ומטרת הקרב אינה לזכות בעיטורי אומץ או לקשור קרקפות של מחבלים לחגורה, הקרב הוא מצב מצער, אשר בו אנשים נאלצים להילחם זה בזה מאחר שלא עלה בידם לפתור את מחלוקותיהם בדרכי שלום. עם זאת, כפי שהובהר לעיל, כאשר עמד עופר במצב זה, הוא לחם באומץ, בקו האש הקידמי, כשאר חבריו.

58. אכן, ללא ראיה מפוכחת של המניעים העומדים מאחורי העתירה, והאיבה המושרשת לארגוני השלום, ובראשם ארגון "ארבע אמהות", לא ניתן להסביר את הקישור - המופרך כשלעצמו - בין מעשיו האמיצים של עופר בשטח, כפי שהוסברו וכפי שנבחנו ואושרו בתחקיר המבצעי, לבין הסנקציה הקיצונית שמבקש העותר להטיל על עופר - העמדה לדין, בין היתר בעבירה שלה קבוע עונש מוות.

כדי שלא תהיינה ספיקות בלבנו לגבי כוונותיו של העותר, טרח זה והדגיש בקו, בנספח לעתירתו, את הסיפא של סעיף 43 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955, הקובע את תחולת עונש המוות לעבירה שנעברה בתקופת לחימה (כפי שאמנם טוען העותר).

59. העותר סבור עוד כי עופר סייע ביודעין ובמזיד לאויב בשעת לחימה, נטש את המערכה תוך שהוא זונח את נשקו (ומוסר אותו לאויב), סירב במזיד פקודה תחת אש, ועוד כהנה וכהנה, כמובן שלדברים אין שחר, כפי שהוכח לעיל, אך עצם העלתם חשובה לעותר, ולא בכדי.

60. הנה כי כן, העותר מזהה בעופר בוגד, לא פחות. האם העותר היה מגיב כך לו היה עופר נלחם כפי שנלחם בקלעת ג'בור, מתוודה אחר כך על תחושותיו בפני מפקדו ויוצא להפגין נגד היציאה מלבנון? - נתמהה.

61. נכון, סמ"ר (מיל') עופר שרון פחד.

יתכן שסרן (מיל') דניאל בן-גבריאל הינו לוחם העשוי ללא חת, ויתכן כי אילו היה נוטל חלק בקרב קלעת ג'בור לא היה עולה בלבו שמץ של פחד.

עופר אינו כזה. הוא לחם באומץ ועשה את מה שהיה עליו לעשות, למרות שפחד, למרות שהתנגד לשהייה בלבנון, למרות שבמהלך הקרב חש כאב ותסכול עזים על שמפקדיו וחבריו נהרגים מול עיניו במלחמה שהוא אינו מסכים עם מטרותיה.

62. אכן, לא את תפקודו של עופר בעת הקרב מבקש העותר להוקיע, כי אם את תחושותיו ואת דעותיו.

63. יצויין כי גם הקח"ר עצמו, בכתבה עליו שהתפרסמה במוסף סוף השבוע של עיתון "הארץ" ביום 28.4.00 אמר לכתב העיתון, בהתייחסו לאיגרתו דנן שצורפה כאמור לעתירה, כי:

"חשוב לציין שההתייחסות שלי הייתה לאמירות שלו בראיון שקיימתי איתו ולא לדברים שהוא מסר בתחקיר."

במילים אחרות: גם הקח"ר, בדומה לעותר, ביקש באיגרתו להוקיע דברים שאמר עופר בכתבה, דהיינו, הלכה למעשה, את תחושותיו ודעותיו, ולא את ממצאי התחקיר המבצעי.

זאת ועוד, הקח"ר ממשיך בדבריו הנ"ל ואומר, בין היתר את הדברים הבאים:

"עופר שרון הוא בחור טוב, הוא מלח הארץ באמת... חשבתי שלא צריך לשים עליו אות קלון (כך במקור - א.ק., ג.נ.) לדעתי גם לבג"צ שהוגש נגדו אנחנו בצה"ל צריכים להתנגד. זה לא יהיה נכון שהוא יעמוד לדין."

עינינו הרואות: אף הקח"ר מכיר בכך שאין להעמיד את עופרלדין. יתר על כן, נראה כי הוא עצמו מבין שאין לעשות קישור בין דעותיו של עופר, שלהן הוא מתנגד (ואף הביע זאת באיגרתו), לבין הסנקציה הקיצונית שמבקש העותר להשית עליו בעתירה.

64. אנו סבורים, איפוא, לאור כל האמור לעיל, כי נכון יעשה בית משפט נכבד זה אם יאמר את דברו מפורשות, כי לא נמצא כל פגם בפעולתו של עופר במהלך הקרב, כפי שנקבע בתחקיר המבצעי. בכך ירים בית המשפט הנכבד תרומה חשובה, לא רק לחייו של חייל אחד, שטרם החלים מטראומת הקרב הנורא, אלא לחיילי צה"ל באשר הם, לכבודם ולדמותם כאזרחים במדינה דמוקרטית.

הנה כי כן, אסור להסתפק באמירה לפיה לא נמצא מקום בנסיבות העניין, להתערב בשיקול דעתו של הפצ"ר בהחלטתו שלא להעמיד את עופר לדין. אמירה כזו, ללא קביעה פוזיטיבית בצידה בדבר כשרות פעולתו של עופר, לפי ממצאי הצבא עצמו, כמוה כזיכוי מחוסר ראיות.

לא יהא זה הוגן כלפי עופר, כי יועמד בחזקתו של פושע שלא הצליחו להוכיח את אשמתו.

לא יהא זה לכבודו של צה"ל. לא יהא זה לכבודה של מדינת ישראל.

אשר על כן, מן הדין ומן הצדק לדחות את העתירה, ובית המשפט הנכבד אף מתבקש לחייב את העותר בהוצאות המשיב מס' 3, לרבות שכ"ט עו"ד בצירוף מע"מ כחוק.

_______________ _____________

גיל נבו, עו"ד אורי קידר, עו"ד

כבירי-נבו, עורכי דין

ב"כ המשיב מס' 3